员工因变性手术申请病假公司却按旷工辞退，是否合法
【案情】
吴某为甲公司员工，2018年4月诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术。2018年6月27日吴某通过微信向甲公司主管领导李某请病假，并于同日进入住院手术。出院后吴某仍通过微信方式向甲公司递交病休证明。由于病假资料存在部分遮挡，故甲公司系统回复为“无法判定为因病休假，故请提供内容明确的假条”。此后，吴某与甲公司就病假事宜进行过数次沟通。2018年9月，甲公司以吴某连续旷工严重违反规章制度为由将其辞退。吴某为此提起劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系，由甲公司支付违法解除期间的工资损失。仲裁审理期间，双方认可甲公司的请假流程需在办公系统提交请假申请，由主管领导和员工关系管理员审批通过后才视为请假。吴某主张该流程实际上并未严格执行，员工可以事后补办请假手续。甲公司辩称吴某申请病假资料不符合公司的请假流程且吴某手术不属于病假范畴。
【裁判】
仲裁审理认为：病假应以劳动者事实上有疾病且持有医院诊断证明为准，即使劳动者的事前请假手续存在瑕疵，事后向用人单位告知并提交相关手续亦可认定为病假。据此，吴某申请病假的程序虽不完全符合甲公司的制度规定，但从后期双方沟通的过程来看，甲公司侧重于对病假事实的否定，而非流程的问题，根据医院出具的诊断证明等材料，均可认定吴某患有疾病-易性症，其进行住院治疗，甲公司不批准病假，没有法律依据。故甲公司解除行为违法，吴某仲裁请求予以支持。
法院审理认为：吴某的病情并非突发疾病，是否需要进行手术系吴某经过慎重考虑后作出的选择，故其应该提前履行请假手续，但吴某并未提前履行线上请假手续，而是通过口头告知的形式，在手术前通过微信告知其直接领导，手术后也是通过微信与该直接领导沟通术后恢复所需时间及仍需请病假的情况。根据甲公司的规章制度，吴某的请假程序明显存在瑕疵。但考虑到疾病的多样性和学界、大众对疾病认知的不断发展变化，以及个体差异性，用人单位在审批劳动者请休病假时亦应考虑个体因素，不能一概而论。吴某所患疾病属于精神类疾病中的一类，关于此种疾病的精神病学界认知尚不统一，遑论社会普及程度，与劳动者具有密切人身依附关系的用人单位则更应给予理解和关怀。同时，吴某的病情亦具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的康复时间社会适应过程，故吴某术前希望对病情保密，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。甲公司收到吴某的请假材料后，除查看病假材料本身也应在发现异常时积极的行使工管理权，而非简单线上拒绝审批。综合考虑吴某的特殊疾病类型，及其请假行为未给甲公司工作和管理秩序造成混乱的情况，本院认为甲公司仅以病假审核程序问题直接认定吴某未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。据此判决驳回甲公司诉讼请求。
【评析】
虽然用人单位有权对病假程序进行设定和管理，但在实际操作过程中，对劳动者请休病假的审批和许可也应进行个案考虑，如审查过于机械化，不考量劳动者所患疾病的特殊性，反而不利于劳动者合法权益的保护。因此，实务中关于病假认定的问题，主流观点仍是重实体轻程序的模式，案例中仲裁观点即为此模式的体现。至于吴某病假的特殊性问题，劳动者病假缺勤是否属于疾病，是否应予病休应由医院和医师判断，用人单位和其他机构不具备判断的能力。因此，甲公司以吴某休假不属于病假的认定于法无据。
【法规】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
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作 者：宋辉律师
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