无就业证外国人是否适用劳动争议程序∣劳动法律师

【案情】

   汤某为美籍华人，2014年9月入职甲公司从事研发工作，但未取得就业证。2015年4月，因用工报酬事宜双方发生争议。汤某向甲公司住所地法院提起诉讼，要求甲公司支付拖欠报酬并支付利息。一审法院认为汤某应履行仲裁前置程序，经释明后汤某让主张直接审理，故法院裁定驳回汤某诉讼。汤某不服，提出上诉。

【裁判】

   二审法院审理认为：根据《外国人在中国就业管理规定》第八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款的规定，外国人在中国就业必须取得外国人就业证，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。根据上述规定，虽然汤某与甲公司签订书面劳动合同，但该合同因违反禁止性规定而归于无效。因此，劳动合同被确认无效后的争议处理仍应参照劳动合同法的相关规定，适用劳动争议的处理程序。现因汤某未履行仲裁前置程序，故一审法院裁定驳回起诉并无不当，本院予以维持。

【评析】

    本案争议焦点在于未取得就业证的外国人争议是否属于劳动争议范畴。虽然《劳动争议司法解释四》对此类情形不认定为劳动关系。但在具体是否适用劳动程序方面，在实务中存在两种观点，一种认为：外国人未取得就业证的争议是属于主体不适格，主体不适格导致了劳动合同无效，依照《劳动合同法》中对无效劳动合同的约定，应属于劳动争议的范畴，应当经过劳动仲裁程序，即案例中观点。另一种则认为：因司法解释已经明确此种用工关系不属于劳动关系，故其也不应属于劳动争议范畴，该纠纷可按照当事人之间的书面合同或其他协议及约定予以处理。天津劳动法律师认为：前述两种观点属于对法律理解的不同导致的分歧，如果提起仲裁程序，仲裁的处理无非是进入实体审判和出具不予受理决定两种结果，因此，由仲裁机关认定是否属于劳动争议范围最为稳妥。

   宋辉律师

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