未办理外籍就业变更手续属于无证就业∣劳动法律师

【案情】

   朴某为韩籍在华就业人员，其《外国人就业证》载明的就业单位为A公司，期限至2014年11月30日期满。2014年10月20日，朴某与B公司签订《雇佣服务协议》，该协议中文翻译件显示“本协议……系由如下双方之间签订，并自（‘生效日期’）开始生效：……1、协议期限……本协议项下员工的雇佣期限自生效日期开始，直至2015年12月31日（‘雇佣期限’），但应受限于本协议下文中关于本协议终止的任何和所有条款……。”2015年7月，朴某因与B公司发生用工争议，提起劳动争议，要求B公司支付奖金、加班费等费用合计359800元。仲裁出具不予受理决定书后，朴某诉至法院。

【裁判】

   法院审理认为：本案关键在于认定朴某是否具有我国劳动法律法规规定的劳动者主体资格。在中国就业的外国人应取得《外国人就业证》，方可在中国境内就业。外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。朴某于2014年10月至B公司工作，但其《外国人就业证》记载的工作单位未进行相应的变更，朴某也未重新办理《外国人就业证》。故此情形应认定为未依法取得《外国人就业证》。

   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。据此，朴某以劳动争议为由提起诉讼于法无据，最终裁定驳回朴某全部诉讼请求。

【评析】

   天津劳动法律师认为，外国人在中国就业的用工实务管理中，行政干预的力度较大。根据《外国人在中国就业管理规定》的要求，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。因此，案例中朴某虽持有《外国人就业证》，但因未办理变更手续导致其实际用人单位与证件备案不符。法院将此种情形认定为未取得就业证件的做法，体现了对外籍人员从严的管控原则。其裁定驳回的处理应属无误。但需要明确的是，朴某无法基于劳动关系主张权利并不意味着其丧失诉权，其可以通过劳务纠纷的途径主张相关民事权利。

   宋辉律师

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