外籍就业者是否适用劳动合同的无因解除￨天津劳动争议律师
【案情】
JUAE（加拿大籍）与甲公司于2019年10月10日签订劳动合同。劳动合同期限与就业许可证期限相同。劳动合同约定：“您和本公司均需提前三个月通知另一方以解除雇佣关系。通知期三个月内，您应服从公司安排继续为公司工作。如果本公司未经提前三个月通知解除雇佣合约，您仍有权获得自通知之日起三个月的基本薪酬和住房补贴作为补偿。2022年3月，甲公司通知JUAE解除用工合同，JUAE则要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。甲公司仅同意支付未提前3个月通知解除的补偿（0.5个月工资），关于解除行为，双方已约定随时解除，故不同意支付赔偿金。JUAE为此提起劳动争议仲裁，仲裁出具不予受理决定后，JUAE诉至法院。
【裁判】
法院审理认为：用人单位与获准聘雇的外籍人员之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。持有《外国人就业证》的外籍劳动者在经济实力、综合素质、信息获取能力等方面具备一定优势，与用人单位签约过程中占有一定谈判话语权和主动性，应认为其具备较强的预见能力和风险抵御力。故对于最低劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生条件及社会保险五方面基本权利之外的权利义务，应充分尊重双方意思自治，即除前述涉及劳动基准以外的其他劳动权利义务应按合同约定或实际履行的内容予以确定，双方未约定的不予支持，双方虽有约定但约定不明的应考察其条款所涉法条原意予以判断。就JUAE主张违法解除劳动合同赔偿金而言，双方于《劳动合同》中对于解除仅提及了通知期限，对于解除的后果未作约定。但因JUAE作为外籍人士享有高薪，在与用人单位签订劳动合同过程中谈判地位的特殊性，双方更近于平等主体，对此，应充分尊重双方的意思自治，赋予当事人根据自我判断处置自身利益的相对自由，在双方无合同约定的情况下，JUAE该主张本院难以支持。据此驳回其违法解除劳动合同赔偿金的请求。
【评析】
就业许可证期限之内的外籍人士用工适用劳动法调整。但能否完全按照劳动法规的全部内容调整外籍人员的用工问题，实务存在一定的争议。案例中劳动合同约定的随时终止劳动关系的无因解除条款，如在普通劳动争议中将被认定为排权免责的无效条款，而在外籍人士的劳动合同中，则充分尊重了意思自治原则。除最低工资、工作时间、休息休假、社会保险等基本保障性内容之外，其他内容可以不受其他条款的限制和制约。
【法规】
《外国人在中国就业管理规定（2017修订）》
第十七条 用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十八条的规定履行审批手续后可以续订。
第十八条 被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前三十日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。
第十九条 外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在十日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续。
第二十条 被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。
第二十一条 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。
第二十二条 在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。
第二十三条 外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。
外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。
外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。
第二十四条 因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的外国人，用人单位应解除劳动合同，劳动部门应吊销就业证。
第二十五条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。
第二十六条 劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人就业每满一年，应在期满前三十日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。
外国人在中国就业期间遗失或损坏其就业证的，应立即到原发证机关办理挂失、补办或换证手续。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十三条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
原创文章、谢绝转载。
作 者：宋辉律师
电话/微信：15022341177
电子邮箱：hrlaw123@126.com
