无违约金条款情形下，如何确定违反竞业限制义务的损失￨天津劳动争议律师
【案情】
李某为甲公司销售一部经理。2014年3月，甲公司发现李某负责的销售一部业务订单减少，部分客户流失。后期发现李某投资并担任法定代表人的乙公司与部分甲公司客户进行了同业销售行为。经测算，2014年度甲公司销售利润损失约60万元。为此，甲公司提起劳动争议仲裁，要求李某赔偿违反竞业限制义务的损失60万元。仲裁出具不予受理决定后，甲公司诉至法院。庭审中，李某认可其与甲公司存在竞业限制约定，但该约定仅体现为劳动合同条款，并未约定违约金及赔偿责任，且甲公司客户流失系因其产品质量问题所致，与乙公司分流客户无关，故不同意甲公司的索赔请求。
【裁判】
法院审理认为：李某对其投资成立乙公司且该公司与其用人单位甲公司为同业性质的事实予以认可，本院对此予以确认。根据现有证据显示，可以认定李某违反竞业限制约定，现案件争议焦点在于竞业限制损失如何确定。对此本院认为：赔偿损失应当考虑主客观两方面因素，客观方面，在损失难以量化的情形下可将劳动者从事竞业限制行为所获得的收入、劳动者服务的竞业企业因劳动者竞业限制行为所获得的收入、劳动者违反竞业限制期间所获得的工资收入等客观情况纳入赔偿的考虑因素。主观方面，应当将劳动者的过错情况纳入赔偿的考虑因素，本案中李某明知劳动合同约定了竞业限制义务，亦公然担任乙公司的法定代表人从事同业竞争业务，且还以乙公司的名义与甲公司的客户进行业务交易，利用甲公司资源谋取私利，主观上具有违反竞业限制义务的直接故意。劳动法倡导建立和谐稳定、公平诚信的劳动关系，并引导社会和个人树立敬业、诚信、友善核心价值观。李某之行为不仅违反了双方劳动合同约定，亦是对劳动者最基本的忠实义务和职业操守的违背，超出了用人单位的容忍限度。鉴于李某主观过错明显，应做惩罚性处置，纳入损失数额考量因素，以发挥司法指引教育功能。
综上，本院参照甲公司提供的利润损失数据，结合李某在职期间从甲公司所获得的劳动报酬及李某主观过错程度、行为持续时间、行为性质后果等情节，兼顾公平原则，酌定李某赔偿甲公司公司损失30万元。
【评析】
劳动关系存续期间竞业行为造成的损失具有无形性，难以用证据予以精确量化证明，因此需要综合多方面因素考虑予以酌定。对此笔者认为：最为直接的损失参考应为用人单位的经济损失、劳动者工资和维权费用（公证、律师费等）。但前述项目仅能为参考，不能直接界定为经济损失：首先，用人单位业务损失往往涉及利润等不确定因素，无法精准定位；其次，违反竞业限制义务也不能导致劳动合同无效，故已支付的工资也不能直接界定为违约损失，第三、维权费用一则有限、二则也无法直接固定为定损依据。故在充分参照前述内容之外，违约员工的主观恶性及持续时间等，也应作为考量的因素。综上，案例中法院关于损失确定的说理部分，应属得当，应当作为类案的参考依据。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
宋辉律师
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