如何主张和认定违反保密义务员工应承担的经济损失
【案情】
2019年7月1日，崔某入职甲公司从事研发工作。双方签订的劳动合同、保密协议和员工手册中对甲公司的商业秘密的范围、保密措施、保密管理、泄密索赔等均有明确的约定。2019年12月4日，崔某在与甲公司协商解除劳动合同期间，将其在职期间接触的数据库文件、系统运行程序文件、源代码和配置文件通过其工作邮箱发送至其个人邮箱。甲公司通过后台系统发现后关停了崔某的个人工作邮箱。
2019年12月20日，甲公司与崔某签订《处置协议》，该协议约定：崔某于2019年12月4日至16日期间违反甲公司规章制度，未经授权将涉及甲公司的数据业务信息等内容对外发送，造成信息泄露。为消除信息泄露行为对甲公司造成的影响及损失，崔某保证做到，在协议签署后24小时内自行销毁已经泄露的文件、数据、信息等，保证相关内容不会进一步扩散；未经许可不得使用相关泄露内容做出有损甲公司利益的行为；崔某已知晓，若泄露内容对甲公司造成利益损失，甲公司保留进一步追诉的权利。
2020年2月，甲公司以崔某为被告提起诉讼，要求崔某停止侵犯商业秘密的行为并赔偿经济损失50万元。诉讼期间崔某辩称：双方签订的《处置协议》即为泄密行为的和解，现本人已删除相应数据，同时，本人离职也主张认可经济补偿或赔偿费用，该处理也即为对此事件的弥补。现甲公司再行主张经济损失于法无据，应予驳回。
【裁判】
一审法院审理认为：关于崔某提出的双方在《处置协议》中已经达成和解、甲公司已经处罚崔某，因而甲公司无权起诉的上诉理由。首先，《处置协议》是崔某作出的关于销毁文件、不得扩散和使用相关泄露内容的承诺，是其就信息外泄行为作出的承诺，不足以证明甲公司放弃追究被诉侵权行为的法律责任。其次，《处置协议》所约定的“若泄露内容对甲公司造成利益损失，甲公司保留进一步追诉的权利”是甲公司就崔某的披露、使用、允许他人使用权利人技术秘密等违法行为保留追诉权利的约定内容，甲公司对崔某提起本案侵权之诉并不违反《处置协议》的约定。最后，崔某提出的甲公司拒付崔某部分安全合规工资及补偿金的行为属于甲公司依据双方保密约定作出的行为，该行为产生的争议属于劳动争议纠纷，与甲公司在本案中主张崔某承担反不正当竞争法下的侵权责任属于不同的法律关系，二者不矛盾。综上，崔某的该项主张不能成立。
崔某作为甲公司聘用的工作人员，应当遵守劳动合同中约定的保密义务和公司的保密管理规定。同时，妥善管理、使用倍通数据的技术信息，禁止将甲公司的技术成果转移至甲公司控制范围之外，也是崔某应有的职业道德。但崔某未经甲公司许可，将含有涉案技术秘密的信息转移至非甲公司所有和控制的电子邮箱，使得涉案技术秘密面临被披露和使用的风险，且崔某对该转移信息的行为也未能作出合理解释。因此，崔某的行为构成对甲公司商业秘密的侵犯，应当承担相应的民事责任。
崔某承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失。故对于甲公司停止侵害的诉求予以支持，停止侵害的时间应当持续到该技术秘密已为公众所知悉时止。关于赔偿数额，本案甲公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及崔某因侵权有所获利，而仅以数据技术部成本为依据主张法定赔偿。鉴于崔某主张倍通数据已登录其电子邮箱并删除其发送的相关邮件，甲公司对此未提异议，且甲公司未能举证证明崔某披露、使用、传播含有涉案技术秘密的信息，故根据上述情节认定本案的侵权后果。结合甲公司涉案技术秘密的性质、研究开发成本、创新程度和能够带来的竞争优势，以及崔某的主观过错、侵权行为的性质、情节等因素，酌定崔某赔偿甲公司包括制止侵权行为所支付的合理开支在内的损失5万元。
一审送达后，崔某未提出上诉，甲公司提出上诉，要求改判支持其关于索赔50万的诉讼请求。
二审法院审理认为：由于甲公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及崔某因侵权所获利益，故根据商业秘密司法解释第二十条第二款的规定，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素，确定本案的赔偿数额。而且，本院认为，对于权利人与侵权人在保守商业秘密条款中就侵权责任的方式、侵权损害赔偿数额作出的协商约定，属于双方就未来可能发生的侵权损害赔偿达成的事前约定，在人民法院确定侵害技术秘密赔偿数额时，可以作为重要参考因素。
具体而言，本院在确定崔某应承担的侵权损害赔偿数额时重点考量了下列因素：（1）涉案技术信息是甲公司针对医药行业的特定要求而开发的特定计算机程序，甲公司为开发涉案技术信息，专门组建开发团队，并在短短4个月就投入开发成本25.2万元。但目前涉案技术秘密仍处于开发过程中，并未投入使用。（2）崔某作为项目的负责人，在入职和离职时，均与甲公司签订严格的保密协议，约定崔某不得泄露公司商业秘密；离职时不得私自带走任职期间完成的文案和模板等内容，需要带走的文件均须向甲公司备案并经其同意。但是崔某无视公司的保密要求和保密协议约定，仍然实施了私自窃取涉案技术秘密的行为，主观上具有恶意。（3）本案为侵害技术秘密纠纷，甲公司与崔某的约定属于双方就侵权损害赔偿达成的事前约定，且崔某根据这一约定在工作期间每月可以获得相应的保密工资，故在崔某违反相关约定时，可以将双方约定的侵权赔偿数额作为确定本案侵权损害赔偿的重要参考因素。据此，甲公司主张赔偿数额过低，应依据《保密协议书》约定的侵犯保密信息的赔偿金额确定本案赔偿数额的上诉请求，部分成立。综合考虑上述因素，本院酌情改判崔某赔偿甲公司经济损失25万元。
【评析】
案例中崔某转移保密信息的行为应属侵犯商业秘密，但该行为及时得到了甲公司的制止，相应损失在形式上得以控制。但是否造成更一步的影响和潜在损失，无法进一步认定和评判。在此基础上，一审酌定损失5万元。二审阶段，二审法院则从涉案技术秘密的开发情况（成本本价值）、侵权人的侵权情节（主观恶性）和保密协议事前约定的定损依据（计算方法）等方面进行了论证并最终酌定改判。二审法院的亮点在于：在确定侵害赔偿数额时，双方就未来可能发生的侵权损害赔偿数额计算所作出的约定，可以作为定损的重要参考，此种认定应予提倡和借鉴。
【法规】
《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》
第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第二十条 权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。
人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。
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作 者：宋辉律师
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