在职竞业禁止与离职后竞业限制的区别和联系￨天津劳动争议律师
【案情】
2017年11月28日，武某入职甲公司，岗位为客户工程部经理。双方签订了《竞业禁止协议书》和《保密协议》。《竞业禁止协议书》约定：竞业限制是指公司的职员（尤其是高级职员）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动；竞业禁止的期间包括合同履行期间及合同终止后两年内”、“竞业限制违约金为20万元”。但《竞业禁止协议书》未约定甲公司应向员工支付的竞业限制补偿金金额。《保密协议》约定：“乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。”、“乙方如违反本合同任一条款，甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失。违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣”。2020年11月27日，武某因劳动合同期满主动提出不再续签。劳动合同终止后，甲公司未向武某支付竞业限制补偿金。
2021年1月15日，甲公司以武某为被申请人提起劳动争议，要求武某向甲公司支付违反竞业限制违约金20万元。甲公司主张的违反竞业限制的违约行为有二，一是2020年9月17日武某投资成立服务中心（个人独资企业），该主体经营范围中的市场营销策划、办公服务部分与甲公司的经营范围中的技术转让、技术咨询、技术服务、销售电子产品的经营范围一致；二是武某在职期间负责其公司一个项目，其利用公司商业秘密违反在职期间竞业限制义务，将本应属于公司的项目转让给竞争公司，使其公司遭受高达巨大经济损失。基于上述两项违约行为，公司要求其承担违反竞业限制违约金20万元。
【裁判】
仲裁审理认为：武某作为甲公司客户工程部经理，其在职期间与甲公司签署了《保密协议》和《竞业禁止协议书》，双方均应依约履行。现甲公司提供的相关证据能够显示武某在双方约定的竞业限制期限内作为投资人注册成立了某服务中心，该中心的经营范围与甲公司的营业执照中所载经营范围部分相同。武某虽表示该服务中心的经营范围与甲公司并不相同，但其提供的证据不足以证实其主张，故可以认定武某存在违反竞业限制义务的行为。针对竞业限制违约金数额一节，虽然双方约定了竞业限制违约金的数额，但基于公平合理的原则，双方在竞业限制协议中未明确约定补偿金，甲公司亦未举证证明其已经支付过武某竞业限制补偿金以及未能举证证明武某注册的服务中心的行为给其公司造成的经济损失，故综合考虑武某的违约情况、收入状况、在职时间及所在地区经济水平等因素，酌定违约金的数额为14万元。
仲裁裁决后武某提起诉讼并主张：仅凭营业执照的经营范围不能认定违反竞业限制义务；故在甲公司未支付竞业限制补偿金的情形下，其成立服务中心的行为不能认定为违反竞业限制义务。同时，劳动关系存续期间是否应履行竞业限制义务并无明确法律规定，甲公司所谓的其将公司交易机会转移给其他竞争公司的主张，一则不能成立、二则也不应按照违反竞业限制义务的情形予以认定和处理。故仲裁裁决本人支付违反竞业限制义务违约金14万元于法无据。
法院审理认为：从登记的经营范围看，虽然服务中心与甲公司登记的经营范围均包括技术转让、技术开发、技术咨询，但是该范围过于模糊，涉及很多行业，无法仅凭此认定两者经营同类产品、从事同类业务。因此，甲公司的举证不足以证明武某设立服务中心的行为违反了竞业限制义务。关于在职期间竞业限制问题，虽然《劳动合同法》只规定用人单位可以与劳动者约定离职后的竞业限制，但是从劳动者忠实义务、诚实信用原则及全面履行原则所辐射的范围来看，在劳动关系中，劳动者全面、忠实地履行劳动合同是其义务，而对于劳动者来说，用人单位与之约定在职期间的竞业限制，即属于忠实义务和诚实信用原则的辐射范围。换言之，在职期间的竞业限制原本就是劳动者履行劳动合同所产生的法定的附随义务，无需法律专门进行规定；只不过如果双方就该义务作出了约定，则该约定部分即转化为约定义务。因此，某科技公司可以与武某约定在职期间的竞业限制。武某虽然对甲公司提供的其将交易机会转移给竞争公司的证据不予认可，但其前期负责该项目、后期该项目由竞争公司签约的事实客观存在，本院有理由相信武某有较高的可能性在其从甲公司离职前就开始促成由竞争公司代替甲公司与相关单位订立交易服务合同，显然，该行为违反了在职期间基于忠实义务和诚实信用原则产生的法定的竞业限制义务。据此，甲公司有权基于竞业限制的约定向武某主张违约金。基于此，仲裁综合考虑武某的违约行为、收入状况等因素，酌情确定武某应向甲公司支付竞业限制违约金14万元，并无不当，本院对此予以确认。最终驳回武某无需支付竞业限制违约金的诉讼请求。
【评析】
本案涉及的竞业限制问题较多，具体问题如下：①离职后未支付竞业限制补偿金劳动者是否可以不履行竞业限制义务；②经营范围重合是否可以认定构成违反竞业限制义务；③在职期间是否存在竞业限制义务的问题；④劳动者在职期间违反竞业限制义务是否应承担违约金责任。
关于①：本案法院未认定武某离职后违反竞业限制问题，故该问题在本案不予讨论。关于②：最高人民法院指导性案例190号可以作为重要参考，故法院认为武某离职后成立服务中心的行为不构成违反竞业限制义务的认定应属无误。
关于③为本案讨论的重点：即，在职期间竞业限制（竞业禁止）与离职后竞业限制的区别与联系。天津劳动法律师认为：第一、二者义务来源不同。前者本质上是法定的附随义务，而后者并非法定义务，属于约定义务，其需要用人单位与劳动者平等协商确定。第二、二者是否需要支付对价不同。前者是法定义务，因此用人单位可以不支付对价。而后者是约定义务，而且限制了劳动者就业权，因此需要履行支付对价的义务，用人单位必须为此向劳动者支付经济补偿，对应的竞业限制协议属于双务、有偿合同。第三、二者约束的主体范围不同。前者约束的主体不以知悉用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项为限，只要其为竞争单位提供了劳动或其他服务的行为，即可能致使本单位在竞争中处于不利地位，其就可以成为竞业限制的主体；因此，“用人单位为全体员工设定竞业限制义务的行为不成立”的观点，应以离职后竞业限制为前提。即，后者（离职后竞业限制）约束的主体范围用应包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员以及其他知悉、掌握商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员。
至于④：除专项培训服务期和离职后竞业限制可以针对劳动者约定违约金之外，其他违约金约定均应认定无效。因此，本案最终以武某违反在职期间的法定竞业限制（竞业禁止）义务为由，最终确认武某支付违约金的结论，确实有待商榷。但通过案情内容来看，武某作为劳动者，其在职期间违反忠实诚信义务的情形确实存在，如不予必要的规制和惩戒，也有悖公平原则。因此，本案的最终实体结论应属得当。关于违约金问题，建议用人单位通过损失赔偿条款予以变通。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
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作 者：宋辉律师
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