被动辞职补偿金是否考虑08年之前工龄∣劳动法律师
【案情】
李某为甲公司门店经理，2014年8月5日，李某以甲公司未依法足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求甲公司支付经济补偿金55000元。甲公司辩称：其不存在为支付劳动报酬的情形，李某在孕期因保胎请假，双方达成口头协议，产前保胎期间甲公司不支付工资，仅负责缴纳保险。现因李某哺乳期满后仍无法工作，故以未支付劳动报酬为由提出辞职并主张经济补偿。退一步讲，李某2003年入职甲公司，如需支付经济补偿金，也应从2008年1月1日开始，2003年至2008年期间不应支付。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司称其与李某就保胎期间不支付劳动报酬达成口头协议，现李某不予认可且甲公司也无证据予以支持，故应认定甲公司存在未足额及时支付劳动报酬的情形，故李某以此为由辞职并主张经济补偿金的请求予以支持，据此裁决甲公司支付经济补偿金55000元。
法院审理认为：李某以甲公司未足额及时劳动报酬为由解除劳动合同并主张经济补偿金的请求符合法律规定，但自2003年至2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》尚未实施，该段时间不应计入原告在被告单位工作年限。故李某经济补偿金应自2008年1月1日起至其2014年8月5日止，故判决甲公司支付经济补偿金28600元。
【评析】
首先需要明确，在《劳动合同法》第38条的被动辞职规定中，应根据具体情形界定08年前后的工龄问题，如果是未缴纳社会保险或规章制度违法，此类情形在2008年之前无明确规定，则经济补偿金应自2008年1月1日开始起算。至于未支付劳动报酬或强迫劳动等，此类情形在2008年之前也有类似规定，因此，是否考虑以2008年为节点的问题，目前存在一定争议，案例中法院论证部分即代表一类观点，与之对应，还有一种观点认为：未支付劳动报酬被动辞职的，2008年以前的工龄也应计算在内。此类观点的法律依据为2001年4月30日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条（克扣或者无故拖欠劳动者工资的，用人单位应当支付劳动者经济补偿）。
劳动法律师认为：《劳动法》第32条规定：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第40条规定：劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。通过上述规定可知，在2008年之前，法律也赋予了劳动者被动辞职及主张经济补偿金的权利。但被动辞职的理由则在不同时期存在描述差异，“克扣”“无故拖欠”和“未按劳动合同约定支付劳动报酬”等表述，在《劳动合同法》实施后统一表述为“未足额及时支付劳动报酬”。因此，从《劳动法》框架下的法规政策可以看出，劳动者以用人单位未依法支付劳动报酬为由提出辞职并主张经济补偿金的，2008年之前的工作年限仍应计算在内。目前天津的审判实务中，仲裁、法院阶段则存在不同判例，以两种不同的观点裁判的方式均大量存在。
宋辉律师
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