被动辞职不成立时劳动合同是否解除

 根据《劳动合同法》第三十八条的规定，当用人单位存在列明的违法行为时，劳动者有权提出劳动合同并向企业主张经济补偿金。根据人大法工委的立法本意，设置此种推定解雇条款的目的在于规范企业用工行为，减少或杜绝侵害劳动者利益的行为发生。其本意并非为劳动者主张补偿金提供操作指引。鉴于上述情形，裁审实务中往往对被动辞职的认定及适用采取了非常严格的认定标准。由此便导致劳动者在被动提出解除劳动合同后，其解除理由未被司法予以认可。如果劳动者被动辞职的理由不成立，那劳动合同解除的意思表示是否也是待定状态，此问题在裁审实务中存在着不同的看法。一种观点认为：既然被动解除理由不成立，自然劳动合同解除也不发生法律效力，此时，劳动合同是否继续履行应由劳资双方共同确认，如无法达成一致意见，应当从侧重保护劳动者权益的角度认定劳动合同的状态。天津劳动法律师认为：被动辞职的理由成立与否，其影响的是经济补偿金是否支付的问题，与劳动合同解除的事实认定无关，即使被动解除理由不成立，但劳动者解除劳动合同的意思表示的单方行为已经完成，除用人单位同意继续履行外，劳动合同应当认定为劳动者原因单方解除。虽然法律劳动者原因辞职应当设定30天的预告解除期限，但此30天对用人单位来讲属于权利，而并非义务，如企业同意当天解除的，应当于通知书送达之日解除。据此，劳动者启动被动辞职主张经济补偿金的程序时，必须慎重，否则将导致自身利益无法保障。

   宋辉律师

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