用人单位如何证明未缴纳社会保险费不存在过错而免赔被动辞职的经济补偿
【案情】
王某自2010年2月入职甲公司从事销售工作。入职后王某向甲公司签署《个人声明》，表明其不在甲公司缴纳社会保险，由甲公司每月支付固定费用的社保补助费用。2018年10月，王某向社保中心投诉，要求甲公司补缴在职期间的社会保险。2018年12月，甲公司向全体员工发布通知，要求全部正式在职员工于2019年1月开始缴纳社会保险。2019年2月，王某以甲公司未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，并要求甲公司支付被动辞职经济补偿115900元。甲公司则认为：未缴纳社会保险的原因系王某主动提出，且在公司补缴过程中，王某突出辞职并主张经济补偿，该行为不能获得离职经济补偿。同时，甲公司已在2019年3月为王某补缴了在职期间的社会保险。
【裁判】
仲裁审理认为：王某曾向甲公司作出《个人声明》，根据在案查明情况，并非因甲公司故意或重大过失未为王某缴纳社会保险，且甲公司在收到社保机构《社会保险费限期补缴通知书》后，已为部分劳动者补缴了社会保险，王某在此过程中，以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由要求其承担解除劳动合同经济补偿金的责任，缺乏依据且有违诚信。故其经济补偿请求不予支持。
法院审理认为：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案中双方因缴纳社会保险问题发生争议，王某当庭表示2018年12月13日天津市社保管理中心XX分中心以及工会相关工作人员对该问题进行了协商和调解，同时根据王某提交的微信记录显示，2018年12月甲公司法定代表人在微信中发布公司制度调整通知，该通知说明甲公司从2019年1月开始统一给合同制员工缴纳社保。现甲公司已经通知缴纳社保，王某在甲公司通知缴纳社保和正式开始缴纳社保之间的空档期以甲公司未缴纳社保为由解除劳动合同，该解除行为有违诚实信用原则，同时王某离职后，甲公司已经为王某缴纳了社会保险，故对于王某关于支付被动解除劳动合同经济补偿的请求，本院不予支持。
【评析】
未缴纳社会保险与社保缴费基数不符合法律规定的行为，均属未依法缴纳社会保险费的情形。但后者需要社保稽查机关行政确认方可作为启动被动辞职的理由。至于劳动关系存在期间未建立社保账户的行为，则一般可以直接启动被动辞职。但鉴于社保缴纳的法定义务，无论何种情形下，均无法得出用人单位不存在过错的结论。据此，此处讨论的用人单位“不存在过错”应认定为劳动者的过错程度能否主导社保违法的事实进而达到无权享受被动解除劳动合同经济补偿的程度。案例中劳动者有明确的个人提出不缴纳社保的声明、甲公司也按月支付了工资之外的社保费用，且在补缴社保的特殊时期劳动者提出被动辞职，上列情形的合并，可以认定劳动者的过错因素达到的不能获取经济补偿的程度，据此，对其已无再行侧重保护的必要。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
《天津法院劳动争议案件审理指南》
27.【《劳动合同法》第38条的适用：未依法缴纳社保费而被迫辞职】劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应子支持。
劳动者主张社会保险费缴费计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的，对其主张不予支持；劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张．
上述两款规定的情形中，推定用人单位有过错，但用人单位举证证明无过错的除外。
宋辉律师
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