协商解除劳动合同期间的缺勤是否可以认定为旷工￨天津劳动法律师

【案情】

   2017年11月9日，甲公司以员工杨某连续旷工为由将其辞退。杨某提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。杨某诉称：甲公司以市场业绩下滑为由于2017年10月25日与其协商解除劳动合同，但因补偿金数额低于法定标准其并未同意，为此，甲公司人事主管口头通知其回家待岗；此后便接到甲公司的辞退通知。甲公司辩称：协商解除劳动合同的事实存在，但并未口头通知其回家待岗，杨某自行不出勤的行为应按照旷工处理。

【裁判】

仲裁审理认为：用人单位对解除劳动合同的行为应承担举证责任，现其并未就杨某未出勤的性质属于旷工进行充分举证，故其解除行为应属违法。

法院审理认为：甲公司与杨某于2017年10月协商解除劳动合同，后因故未达成一致意见。此种情形下，甲公司以杨某未正常出勤构成旷工为由对其作出辞退处理，该行为显属不当。故其主张解除行为合法并不予支付赔偿金的请求，本院不予支持。

【评析】

    案例中劳动者缺勤是自行不来上班还是由单位安排，此一关键的争议事实无法查明。但在双方协商解除劳动合同期间，劳动关系的履行呈现异常状态，此种情形下即要求用人单位对员工的处理行为应当格外慎重。即使是员工自行不来上班，其亦应进行合理催告或提示，此类通知行为的操作，可以作为用人单位单方辞退合法性的证据，其也在用人单位进行此类解除操作的义务范畴之内。故案例中仲裁和法院认定甲公司解除行为违法，并无不当。

【法规】

    第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    (二)严重违反用人单位的规章制度的；

   宋辉律师

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