未进行职业病体检而签订的离职协议是否属于违法解除￨天津劳动争议律师
【案情】
王某与甲公司自2008年1月开始签订无固定期限劳动合同。2019年1月4日，王某与甲公司签订协商解除劳动合同协议书，协议约定王某提出申请，甲公司同意，双方协商一致解除劳动合同，甲公司一次性向王某支付经济补偿95046.96元。协议签订生效后，甲公司依约支付了经济补偿，王某则于2019年3月提出工伤职业病申请，2019年5月，职防院出具诊断证明，诊断王某为职业性煤工尘肺壹期。2019年8月19日，劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定、确认结论通知书》，确认王某为职工工伤与职业病致残等级标准七级。2019年12月，甲公司与王某又签订解除劳动合同补充协议，协议约定甲公司按照工伤等级向王某支付一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助费的工伤待遇。2020年3月，王某以甲公司为被申请人提起劳动争议仲裁，以甲公司解除时未进行职业病体检为由，要求确认甲公司协商一致解除劳动合同的行为违法，并要求甲公司补发违法解除劳动合同赔偿金差额95046.96元。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司与王某就解除劳动合同事宜，先后签订解除协议及补充协议，甲公司依法支付了用人单位应承担的相应离职费用和工伤待遇，故王某主张违法解除的请求语法无据，不予支持。
一审法院审理认为：本年争议焦点为：劳动者提出并与用人单位协商一致解除劳动合同，是否需要在解除劳动合同前对从事职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。此款规定虽然未将用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形纳入其中，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。因此，用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。故，甲公司未为王某安排离岗前职业健康检查即与王某解除劳动合同，系违法解除劳动合同。
二审法院审理认为：用人单位违法解除解除劳动合同的条件应为单方解除且违反法律规定。本案甲公司与王某双方协议一致解除劳动合同，此种协商一致的解除，不应属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条所指的解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条所指的解除，应是指用人单位的单方解除行为，不包括协商解除。退一步说，即使认为《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条所指的解除也包含协商一致的解除，在本案中，也不存在第二个条件，即“用人单位的解除行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于解除的规定”。
对此，本院与一审法院的认定有所不同，主要在于对《中华人民共和国职业病防治法》与《中华人民共和国劳动合同法》相关条款的竞合适用上。
虽然《中华人民共和国职业病防治法》（2018年修正）第三十五条第二款规定，“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”，然而，纵观该法历史沿革会发现，虽历经数次修正，但是，自该法于2002年5月1日起施行开始，完全相同的规定就已经存在于第三十二条第二款，历次修正对于该规定的具体内容并未做任何变动。而2008年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》中，其第四十二条第一项对此作了新的规定。按照该规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。再结合该法第三十六条、第三十九条，并对比《中华人民共和国职业病防治法》等法律的相关规定会发现，《中华人民共和国劳动合同法》整合、吸收了包括《中华人民共和国职业病防治法》在内的其他法律关于用人单位解除劳动合同的相关规定，对用人单位可以解除劳动合同的情形做了系统全面的新规定。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》是专门调整劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等事项的法律，可以认为，在本案中，相对于《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条以及第四十二条的规定应当优先适用。
如果作一审法院那样的理解，即《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条优先于《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定适用，就会产生一系列法律适用的问题：比如，当劳动者严重违反用人单位规章制度时，如果不进行离岗前职业健康检查，用人单位是不是也不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项单方解除劳动合同？显然，如果作一审法院那样的理解，那么，囿于其他法律的相关规定，《中华人民共和国劳动合同法》构建的解除体系所能调整的法律关系将十分有限。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条和第四十二条对用人单位可以解除劳动合同的情形所做的新规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；而劳动者与用人单位依据该法第三十六条协商一致解除劳动合同的，以及用人单位依据该法第三十九条单方解除劳动合同的，不在其限。因此，甲公司在解除劳动合同中的行为没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第六项的规定。又鉴于王某未举证证明甲公司在与其解除劳动合同的过程中存在其他违法行为，本院认定甲公司在与王某解除劳动合同的过程中不存在违法解除行为，因此，甲公司无需向王某支付违法解除劳动合同赔偿金差额95046.96元。一审认定有误，本院纠正，最终撤销一审判决，改判驳回王某的诉讼请求。
【评析】
该案争议的问题即为未履行职业病体检的法定程序而协商解除的行为是否合法？该案与最高人民法院公报案例的司法观点有所不同。最高人民法院公报【张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案】的裁判观点认为：从事接触职业病危害的作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。而本案中的二审法院却进行了截然相反的论证，不但未认定解除无效，而且对劳动者要求确认违法解除的请求也予以了否定。天津劳动法律师认为：此类情形无论如何认定，均不能否定双方协商一致解除劳动合同的效力，至于未进行离职职业病体检所导致的损失，应在法定框架内由用人单位承担。据此，结合本案甲公司已经担负职业病工伤待遇的事实，甲公司驳回王某违法解除赔偿金差额的请求，应属无误。
【法规】
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）
第三十五条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
宋辉律师
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