因病双目失明而未请病假，能否认定为旷工情形￨天津劳动争议律师
【案情】
吴某自2013年12月入职甲公司，自2015年12月起与甲公司签订无固定期限劳动合同。其自2017年4月开始因眼病向甲公司申请病假，直至2017年10月仍未痊愈。2017年11月3日，甲公司以EMS快地方式向吴某发出《复工通知书》，载明：“吴XX：你的病假于2017年10月X日到期，我司已电话及短信通知你病假期已到，应于2017年10月XX日回公司上班，但你截至今日也没有回公司上班。现正式通知你必须提供书面病假申请，否则公司将按照相关考勤制度处理”。该通知显示由妥投。2017年12月1日，甲公司再次向吴某邮寄解除通知书，解除理由为连续旷工3天。吴某收到解除通知后提起劳动仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金96000元。经仲裁审理查明：吴某最终的诊断结果为：双眼慢性闭角型青光眼、视力：右无光感。左0.01/0.1”。甲公司考勤制度载明：未履行请假手续缺勤者属于旷工，连续旷工满3日属于严重违纪情形，公司有权辞退。该制度有甲公司与工会的讨论记录及包括吴某在内的员工签字确认。
【裁判】
仲裁审理认为：吴某对其应享受6个月医疗期的事实不持异议，故本委对此予以认可。根据吴某提交的诊断证明显示，其在医疗期满后无法正常从事原工作，应考虑支付经济补偿金的方式解除，而非一味强调员工出勤，故甲公司按照旷工处理明显不妥，其解除行为应认定为违法。
一审法院审理认为：有工会的用人单位在辞退员工时，应征求工会意见。现甲公司并未证明其在于吴某解除劳动合同之前与其工会组织进行过沟通，故其解除行为应属违法，其关于不予支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。
二审期间，甲公司提交其向工会主席王某发送的电子邮件，邮件内容为对吴某辞退的问题沟通，王某回复同意。吴某对此的质证意见为：认可王某的工会主席身份，但认为是后期补发，不认可证明目的。
二审法院审理认为：甲公司提交的电子邮寄的形成时间在其一审提起诉讼之前，故可以认定其在一审起诉前已经对通知工会的相关程序进行了补正。根据一审查明的事实，吴某确实存在旷工行为，故甲公司依据自身规章制度对此进行辞退处理并无不当，法院不予干预。最终撤销一审判决，改判驳回吴某全部诉讼请求。
二审送达后，吴某提起再审。
再审法院审理认为：鉴于吴某申请病假均依照甲公司规定提交了包括记载有建议休息天数的诊断证明等病情资料，故应认定甲公司已了解到吴某双眼患原发性慢性闭角型青光眼、视力为零的情况。由此可见吴某一直处于几乎双目失明的状态，完全不具备上班的身体条件，主观上并无违反公司规章制度的故意，因此本案有别于劳动者无故旷工的情形。其次，劳动关系具有高度的人格信赖关系，用人单位对劳动者有关怀照顾的义务，对劳动者非正常缺勤，应当进行必要的调查核实。本案中甲公司在已经掌握吴某病情的情况下，仍机械执行公司的规章制度，缺乏对劳动者应有的保护和人文关怀。如果甲公司对吴某的病情有疑问，可以向医院进行核实，但该公司没有调查清楚吴某未上班的真实原因就径直以吴某未履行请假手续为由，认定其严重违反公司规章制度进而解除与吴某的劳动合同，违反《劳动合同法》的规定。故判决撤销二审，维持一审认定违法解除成立的判决。
【评析】
本案仲裁、一二审及再审均对甲公司辞退严重疾病的吴某的行为给予了不同的认定规则。一二审并未过多的对实体进行评判，只是纠结于工会的通知程序。而再审则侧重于对劳动者保护的倾斜认定。对此，笔者更倾向于仲裁的认定观点，即对医疗期满不能继续工作的员工，应按照《劳动合同法》中的非过失性辞退的方式处理，在依法支付补偿金和待通知金的情形下，应允许用人单位的正当遣散行为。而再审观点加重了用人单位的管理强度和辞退难度，试想如对每一位病假员工均须考虑不同的人文关怀因素及主观过错判断，则用人单位对病假员工的处理，将陷入绝对的被动局面。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《关于审理劳动人事争议案件的会议纪要》津高法〔2019〕296号
8．劳动者医疗期满后继续请休病假的处理问题
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后继续请休病假的，应区分以下情形处理：
(1)用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同，劳动者主张经济补偿的，应予支持；
(2)用人单位通知劳动者进行劳动能力（复工）鉴定，如果劳动者不配合，或者经鉴定能够复工后仍没有及时返岗工作，用人单位主张依据企业规章制度解除劳动合同并不支付经济补偿的，应予支持。
宋辉律师
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