变更社保缴费主体能否视为单方解除劳动合同
【案情】
曹某自2017年10月25日起与甲公司签订无固定期限劳动合同，工作地点为北京市。2020年9月，甲公司向曹某在内的全体员工发出通知，通知载明：因公司经营业务构架调整，自2020年10月1日起，全体员工的社保将由甲公司委托案外人乙人力资源公司进行代缴，届时，社会保险将在广州市缴纳。曹某以电子邮件的方式回复：不同意社会保险异地缴纳。2020年9月30日，甲公司将包括曹某在内的全体员工的社会保险转为乙公司在广州世的社保账户代缴、该月起的工资也由乙公司代为发放。曹某则自2020年10月8日起未再出勤。为此，甲公司向曹某发出限期返岗通知书，曹某则回复：因甲公司未经其同意单方变更社会保险缴费主体，构成违法解除，双方劳动关系于2020年9月30日解除。2020年10月11月14日，甲公司以曹某连续旷工、严重违纪为由将其辞退。曹某则提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁期间，双方就劳动关系解除问题各执一词：曹某主张甲公司自2020年9月30日开始单方变更社会保险缴费主体，该行为即为单方解除劳动合同的操作。甲公司则认为：单方变更劳单方变更社会保险缴费主体事前已经进行书面通知。但并未向曹某发出单方解除劳动合同的通知，双方劳动关系一直存续至甲公司作出解除之日，即双方劳动关系因曹某旷工于2020年10月14日解除。
【裁判】
仲裁审理认为：本案曹某主张解除行为是2020年9月30日的工资和社保变更行为，此后2020年11月14日的解除行为因双方已无劳动关系，故不发生效力。现因甲公司并未就2020年9月30日的解除行为向曹某发出书面通知，故曹某主张违法解除依据不足，本委不予支持。
法院审理认为：首先，曹某与甲公司2017年10月25日签订无固定期限劳动合同，曹某虽主张甲公司以变更工资发放主体和社保缴费主体的行为与其解除劳动关系，但甲公司提交的证据显示向曹某发放工资和缴纳社保的乙公司系根据协议约定为甲公司员工代发工资、代缴社会保险，与该员工并不存在劳动关系。其次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故工资发放情况、社会保险缴纳情况只是确认双方是否存在劳动关系的参考条件，但并非决定性因素，判断劳动关系归属情况应当以双方主体是否适格、劳动者是否向用人单位提供有报酬的实际劳动、劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务组成部分综合判断。本案中，2020年9月30日前后仅工资发放主体及社保缴费主体发生变化，曹某工作岗位及工作地点均未发生变化且其一直工作至解除之日，甲公司并未作出任何与其解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系应一直存续。最后，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，2020年10月8日之后曹某不再提供实际劳动，且自认为甲公司已于2020年9月30日与其解除劳动合同，并在甲公司广州多次向其发送返岗通知的情况下，仍不到岗亦不履行请假手续，确实构成旷工，故甲公司以旷工为由于2020年11月14日与其解除劳动合同并无不当。
【评析】
在关联公司/集团公司交叉用工或异地用工的模式下，劳动者的社会保险缴费主体或工资发放主体往往与劳动合同订立的主体存在差异，某些情况下由关联公司代为缴社保或由劳动合同履行地的人力资源公司进行代缴。关于社会保险的代缴行为，主流观点认为应属违法，但在未经劳动者同意的情况下，用人单位单方表变更社保缴费主体是否可以达到或等于单方解除劳动合同的效果，此点认定应予以谨慎评判。案例中，甲公司已经事前将单方变更的行为予以通告，虽然曹某并未同意甲公司单方变更缴费主体的操作，但该行为不宜认定为对劳动关系的单方解除，即使在退工系统中已经进行了解除的操作，也不应认定为单方辞退。本案是因用人单位违法行为引发但后期因劳动者不当操作导致的员工败诉案例，实际上，劳动者可以主张用人单位变更缴费主体构成未依法缴纳社会保险的被动辞职情形而采取离职，但案例中劳动者单方认为违法辞退而不再出勤的行为，恰恰给用人单位启动过失性辞退的操作提供了空间或借口。劳动者的此种操作实不可取，应当杜绝。
【法规】
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
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作 者：宋辉律师
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