如何认定和把握客观情况发生重大变化解除中的协商程序
【案情】
2021年3月25日，甲公司以“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”为由与贺某解除劳动合同。贺某为此提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额65900元。贺某主张：其工作岗位为叉车司机，公司取消其岗位后与其协商解除劳动合同未果，遂向其发出解除通知，其认为甲公司解除行为违法，故主张违法解除劳动合同赔偿金。甲公司辩称：因公司经营机构调整，导致装配业务外包，由此导致叉车转让给外包单位。由于贺某的工作岗位已经取消，故公司与其协商解除劳动合同，并与其协商是否可以将劳动关系随叉车转移至外包单位，但贺某均予以拒绝。故公司在协商无果后与其解除劳动合同，解除行为应属合法且公司已经依法支付了经济补偿和代通知金，故不同意再行支付赔偿金的差额。
【裁判】
仲裁审理认为：用人单位对解除行为的合法性应承担举证责任，现甲公司提供的业务外包资料，不足以证明订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，故其解除行为应属违法，其应向甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额。
法院审理认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案贺某所在的叉车岗位已经外包，属于客观情况发生重大变化，但甲公司虽与贺某进行协商，但双方协商的内容仅为协商解除的经济补偿和是否可由外包企业接受，未对变更劳动合同进行协商，据此甲公司解除劳动合同不符合法律规定，其应向贺某支付违法解除劳动合同赔偿金，扣除甲公司已经支付经济补偿及代通知金部分，甲公司仍需向贺某支付违法解除劳动合同的赔偿金差额49100元。
【评析】
劳动争议实务中，客观情况发生重大变化的情势变更解除操作，存在较大的变数和不确定因素。客观情况的认定、无法继续履行的判断、协商程序的把握等，均有不同的观点和尺度。就本案而言，仲裁未认定业务外包属于客观情况发生重大变化，而法院认定属于客观情况发生重大变化，但在协商方面进行了从严的把握。关于协商问题，法律原文为“未能就变更劳动合同内容达成协议”，因此，就离职费用的协商不属于法定协商范畴，二者一个侧重于留，一个侧重于去，自然不能等同。但案例中将员工转给外包单位，实际上属于用人单位主体的变更，此种变更是否属于协商变更范畴，存在一定的争议。否定观点认为：情势变更解除的协商仅限于同一用人单位的岗位、地点变化，用人单位主体变化不应纳入变更范畴。但肯定观点认为：只要工龄累计，此类变更也可以认定为单方解除之前的协商变更程序。案例中法院适用的为否定观点，即转移外包单位不属于协商变更范畴。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
宋辉律师
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