非全日制那些事儿—未缴工伤险是否影响非全日制用工认定

【案情】

   吴某于2006年入职甲公司从事促销员工作。双方每年均签署兼职合同，协议约定：吴某工资按照每日销售业绩的固定比例予以结算，每月15日之前支付，双方共同确认，甲公司不予吴某缴纳各种保险。2010年3月，吴某提起劳动争议仲裁，要求确认自2008年起双方存在全日制劳动合同关系，并要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资89000元。

【裁判】

   仲裁审理认为：用人单位招用非全日制员工的，应当依法为其缴纳社会保险并以小时为单位计算工资，因甲公司未予吴某缴纳社会保险且劳动报酬未以小时为结算单位，故双方不存在非全日制用工的基本特征，吴某要求确定存在全日制劳动关系的请求予以支持，但因二倍工资超过仲裁时效，不予支持。

   法院审理认为：劳动合同法规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。虽然《兼职协议》约定工资报酬非以小时计酬，但工资是否以小时计酬和工资结算周期不是判断双方劳动关系为全日制用工关系还是非全日制用工关系的唯一标准，双方约定不缴纳社会保险也恰恰反映了双方建立非全日制用工的真实意愿，因此，本案符合非全日制用工的特点，双方之间存在非全日制用工关系。甲公司要求确认其与吴某不存在全日制用工关系即存在非全日制用工劳动关系的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。

【评析】

    非全日制用工标准，在劳动合同法实施以前，应依据2003年5月30日劳动和社会保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定处理。在劳动合同法施行后，关于非全日制用工的界定应以劳动合同法规定的为准。劳动合同法规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。天津劳动法律师认为：缴纳工伤保险是《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，其并不属于强制性的法律规范，因此，在双方具有真实的非全日制用工合意的情形下，未缴纳工伤保险的情形不能否定非全日制用工形式的认定。但如果员工出现工伤情形，则用人单位自然也应当按照工伤规定承担全部赔偿责任。至于工资计算周期等瑕疵因素，则更不应影响非全日用工形式的认定。

   宋辉律师

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