职工代表大会参会人数不足20人，民主协商程序是否合法
【案情】
2021年9月25日，甲公司以杜某顶撞领导、打架斗殴为由将其辞退。杜某不认可甲公司的解除行为并于同月提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金67900元。甲公司为证实解除行为合法，提交员工手册、职代会纪要、厂区公示照片和车间视频，拟证明杜某顶撞车间主管并有推搡行为，构成员工手册规定的违纪条款。杜某认可视频真实性但认为视频不全面，双方互有肢体动作。并称从未见过员工手册，也未经过任何学习和培训。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司虽提交照片证明《员工手册》已经张贴在公告栏上面，但该照片没有显示拍摄时间，无法证明具体的张贴时间。加之甲公司提交的视频无法还原争议的全部过程，故甲公司以杜某严重违反规章制度为由解除劳动合同，依据不足，其解除行为应属违反。
法院审理认为：甲公司是否存在违法解除与杜某的劳动合同的情形，应审查其依据的《员工手册》是否经过民主程序，是否已将《员工手册》向劳动者公示或告知。首先，甲公司提供的职工代表大会讨论纪要上有19人签名，但未提供证据证明该19人系职工推选的代表，也未提供相应召开职工代表大会的有关材料证明有召开职工代表大会讨论《员工手册》议题、表决结果以及程序是否合法。其次，甲公司提供《员工手册》主张该规定已经过职工代表大会审核一致通过。但参照《企业民主管理规定》第八条、第十七条对职工代表大会出席人数的规定，职工代表大会至少要有20名以上代表出席，而上述纪要记载只有19人签名，不符合民主程序。故甲公司解除行为违法，其应向杜某支付违法解除劳动合同赔偿金。
【评析】
本案虽然仲裁和法院均认定甲公司解除行为违法，但违法后果对甲公司造成的负面影响却不相同。仲裁仅是在个案角度否定解除行为，而法院认定甲公司规章制度民主协商程序违法，从根本上否定了甲公司的规章制度，此点对甲公司影响较大。但天津劳动法律师认为：法院否定民主协商程序的论证应属正确。根据职工代表大会的相关文件，职工代表大会不得低于30人，会议召开需2/3以上代表出席，决议需1/2以上代表不记名方式通过方可认定有效。据此，案例中职代会人数一项，即可认定甲公司的规章制度不符合民主协商程序。实务中法院在论理部分明确指出职代会违法的情形较为少见，用人单位应对该案引起足够重视，对自身职代会的召开程序等问题务必格外谨慎。
【法规】
《企业民主管理规定》总工发[2012]12号
第八条 企业可以根据职工人数确定召开职工代表大会或者职工大会。
企业召开职工代表大会的，职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定，最少不少于三十人。职工代表人数超过一百人的，超出的代表人数可以由企业与工会协商确定。
第十七条 职工代表大会每年至少召开一次。职工代表大会全体会议必须有三分之二以上的职工代表出席。
第二十条 职工代表大会选举和表决相关事项，必须按照少数服从多数的原则，经全体职工代表的过半数通过。对重要事项的表决，应当采用无记名投票的方式分项表决。
《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》（总工办发〔2011〕53号）
六、企业应当根据职工人数和生产（行政）单位设置状况确定职工代表总数、划分选区、分配名额，进行职工代表的选举。职工代表人数应当按照企业全体职工人数的一定比例确定，具体比例和人数应当按照本企业职代会实施办法（细则）确定，或由企业与工会协商确定，但最少不得低于三十人。企业职工人数在五十人以下的，应当召开职工大会。
二十二、召开职代会正式会议必须有全体职工代表的三分之二以上到会。
会议主持人必须向大会报告职工代表出席情况、职代会提案征集处理情况和上次职代会提案的落实情况。
二十四、职代会选举及表决通过决议、重要事项，应当以无记名投票方式进行，得到全体职工代表二分之一以上同意票方为当选（有效）。
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作 者：宋辉律师
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