因社保缴费年限不足而无法退休的损失，应如何认定和计算
【案情】
李某（女）出生于1967年11月21日。其于2010年11月26日入职甲公司从事保洁工作。工作期间，甲公司未为其缴纳社会保险。双方劳动关系于2020年2月7日，解除原因为李某提出辞职。2020年6月，李某以甲公司未予其缴纳社会保险、导致其无法享受退休待遇为由，提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付其无法享受社会保险待遇的损失61500元（自2017年12月至2020年5月）；并要求甲公司从2020年6月开始每月按2050元给付李某养老保险金。仲裁出具不予受理决定后，李某诉至法院。诉讼期间甲公司辩称：李某入职时双方协商一致，李某认可在职期间不缴纳社会保险，故其离职后另行主张相应损失有悖诚信，且其计算的相应损失并无依据，故不同意李某的诉讼请求。
【裁判】
法院审理认为：李某自2010年11月26日入职甲公司处工作，甲公司未为李某缴纳社会保险。李某于2017年11月21日满50周岁，达到法定退休年龄，因未依法缴纳社会保险，没有享受基本养老保险待遇。用人单位依法为本单位职工缴纳基本养老保险费，是其法定义务。李某在职期间，甲公司未依法为其缴纳社会保险费，李某要求甲公司赔偿损失的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。根据《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》规定，到达法定退休年龄但缴费年限累计不满15年的人员，不发给基础养老金；个人账户存额一次性支付本人，终止基本养老保险关系。李某于2010年11月26日入职甲公司处，甲公司应当依法为李某缴纳社会保险费至其达到法定退休年龄（2017年11月21日），缴费年限仅7年，李某需累计缴费年限满15年方可办理退休手续，享受养老保险待遇，李某本人一直未缴纳社会保险费。李某未能依法享受了基本养老金保险待遇，并非甲公司的全部责任。故李某主张的其损失数额的计算方式，本院不予采纳。本院酌定，李某损失数额按甲公司依法应当为李某缴纳的基本养老保险费计算，缴费期间为2010年11月26日至2017年11月21日，经核算，甲公司应给付李某损失金额为40717元【1425×20%＋（1720＋2006+2210+2530+2812）×20%×12+2966×19%×12+3159×19%×11】。关于李某要求甲公司支付养老金损失的请求，于法无据，不予支持。
【评析】
案例中劳动者主张的损失为两类，第一类为劳动关系存续期间未缴纳社保的损失，第一类为无法因社保缴费缴费年限不足导致无法领取养老金的损失。第一类损失从法律规定角度来看有明确的指引依据，虽然损失计算的规则上不明确，但各地均有自行的计算方法，案例中法院是以历年社保缴费基数为准，根据未缴纳社保的具体月份数，按照企业担负部分的养老、医疗、失业的比例进行的核定；但工伤、生育的企业比例并未计入。此种计算规则尚属公平，类案中可以适当借鉴。但关于无法退休的养老金损失，法院并未支持，也未予充分论证。天津劳动法律师认为：此部分损失也应予以认定，但鉴于此类问题需要对退休金的基数进行核定，故涉及社保部分的数据作为参考，但李某诉讼之时并未领取退休金，加之李某始终未缴纳社保，其在职7年的未缴行为仅是无法领取养老金的部分原因，在混合过错的前提下，对损失的比例认定也存在难度。因此，目前实务中相当部分的法院均采取了直接驳回的处理方式。另外，李某2017年即达到退休年龄，此时是否可以起算时效？李某主张养老金损失，是否以实际发生的月份计算，而不能一次性认定10年或20年，此类问题也均是认定养老金损失的障碍，实务中仍有待统一裁审尺度和认定规则。
【法规】
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）
第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：
（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；
宋辉律师
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