临时工工龄是否视同养老保险缴费年限￨天津劳动争议律师
【案情】
王某为甲公司员工，其生于1964年1月2日，于2019年1月2日年满55周岁，达到退休条件。2019年1月20日，甲公司为王某申报退休，天津市某区人社局在审核申报材料后，于2019年1月29日对原告作出《城镇企业职工退休申报审批表（二）退休审批表》，认定原告基本养老保险累计缴费年限24年1月，1997年底前基本养老保险缴费年限3年，养老金支付时间为2019年2月，王某对退休审批认定的工龄不认可，主张应将其1986年11月至1994年12月在甲公司的就业期间认定为连续工龄并视同养老保险缴费年限。人社局告知其该期间系未经劳动行政部门批准的用工，被直接转为或招录为固定工或合同制工人以前的临时工作时间，不应计算连续工龄并不视同养老保险缴费年限。原告对此不予认可并提起行政诉讼，要求撤销区人社局所作《城镇企业职工退休申报审批表（二）退休审批表》，并对其基本养老保险累计缴费年限及相关问题作出重新认定，即要求确认原告1986年至1995年的连续工龄并作出相应连续工龄认定。
【裁判】
法院审理认为：本案的争议焦点为王某1986年至1995年的工作经历是否应当认定为连续工龄，视同养老保险缴费年限。根据甲公司提供的情况说明等证据资料可以证实王某于1986年11月参加工作，但其所在企业在录用上诉人时，并未报经单位所在地劳动行政部门批准。依据津劳办[2004]223号等文件的规定，王某在1986年11月至1994年12月的临时工作时间，不应计算连续工龄，不视同养老保险缴费年限。津劳办[2004]233号文件系原天津市劳动和社会保障局为规范临时工的连续工龄认定问题而制定的规范性文件，该文件中提到的国劳周字327号《国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定》等依据系指“企业在使用临时工时，必须报单位所在地的劳动行政部门批准或备案。经批准或备案后的临时工，为企业合法使用的临时工”的具体政策依据。虽然自1995年《中华人民共和国劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在，但一定历史时期企业临时用工需经批准或备案确系客观事实，上述政策作为历史上企业合法使用临时工身份的认定依据是可以适用的。津劳办[2004]233号文件根据上述规范性文件，规定对于未经劳动行政部门批准的用工，其被直接转为或者招录为固定工或合同制工人以前的临时工作时间，不应计算连续工龄并不视同养老保险缴费年限，并不与上位法抵触，亦不属于没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的情形。据此，被告人社局对王某所作退休审批并无不当，王某请求不予支持。
【评析】
本案争议问题即在于对津劳办[2004]223号文件合法性的审查问题。该复函属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百四十八条第二款第（二）项、第（三）项所规定情形，应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条之规定认定为不合法的规范性文件。该规范性文件系由原天津市劳动和社会保障局对下级行政机关相关问题请示的答复，系依照法定职权以及程序制定并发布，属于现行有效的规范性文件，该复函的内容是对于“临时工”工龄问题如何确定的解答，并未对“临时工”连续工龄的认定予以完全否定，而是应当根据当时的规定履行相应程序且需经过用工单位所在地的劳动行政部门批准或者备案后才可以得到认定。虽然该复函所援引的规范性文件随着劳动用工制度的发展以及相关法律法规完善虽已逐步失效，但复函所确立的对“临时工”连续工龄认定的规定，并未与上位法相抵触，也不属于没有依据，应认定合法。
【法规】
《天津市劳动和社会保障局关于未经批准使用的人员从事临时工作的时间能否认定为连续工龄问题的复函》
大港区劳动和社会保障局：
你局《关于未经批准使用的人员从事临时工作的时间能否认定为连续工龄的请示》（津港劳社[2004]56号）收悉。经研究，现函复如下：
一、 按照国家有关规定，企业在使用临时工时，必须报单位所在地劳动行政部门批准或备案。经批准或备案后的临时工，为企业合法使用的临时工。具体政策依据为：
1、1962年10月14日国务院颁布的《国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定》（国劳周字327号）第三条规定：“企业在已经批准的年度劳动计划以内使用临时职工，应当按季度提出招用计划，报请当地劳动部门审核批准以后，经过劳动部门从其他单位暂时多余而又适合需要的职工中借调，或者从城镇有正式户口的居民中招用”。
2、1963年7月12日国务院颁布的《国务院关于从事经常性工作的临时工转为长期工问题的通知》（国劳字480号）规定：“长期从事经常性的生产、工作的临时工转为长期工人的时候，不论属于中央企业或地方企业，都应当报请省、自治区、直辖市劳动厅（局）审查批准，并抄送劳动部和企业主管部门”。
3、1965年3月10日国务院颁布的《国务院颁发“关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定”的通知》（[65]国经字74号）第二条规定：“企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用”。
4、1989年10月5日国务院颁布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》（第41号令）第三条规定：“企业招用临时工，应当由企业与临时工本人签定劳动合同，并由企业向当地劳动行政部门备案”。
二、 国家对临时工在社会保险包括连续工龄计算等方面的规定，是针对经批准或备案的临时工的，对于未经劳动行政部门批准或备案的临时工，不适用国家有关社会保险政策。
三、 综合以上情况，对于未经劳动行政部门批准的用工，其被直接转为或招录为固定工或合同制工人以前的临时工作时间，不应计算连续工龄并不视同养老保险缴费年限。
此复。
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作 者：宋辉律师
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