失业员工重新就业的认定标准和评判依据￨天津劳动争议律师
【案情】
2021年4月13日，甲公司与马某解除劳动合同。马某提起劳动争议，要求确认双方自2015年8月1日起建立劳动关系，由甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。2022年3月15日，终审判决双方自2015年8月1日建立劳动关系但驳回马某赔偿金请求。2022年5月10日，马某第二次仲裁，以甲公司少（欠）缴失业保险为由，要求甲公司赔偿其2021年4月至2021年10月期间的失业金损失。仲裁认为：马某未在劳动合同解除的2021年4月13日之日起一年内主权利，遂以超过时效为由驳回其仲裁请求。马某继续诉至法院。
诉讼期间马某提交的社保缴费记录显示：马某自2021年4月至2021年10月无保险缴费记录，自2021年11月起由案外人乙公司缴纳社保。甲公司提交的马某关联案件显示：马某在2021年11月至12月期间，与案外人丙公司进行劳动仲裁，仲裁显示：马某要求丙公司支付离职补偿并补缴2021年4月至2021年7月期间的社会保险。仲裁裁决驳回马某请求并认为补缴社会保险不属于仲裁受理范围，马某可通过其他程序另行主张。
【裁判】
法院审理认为：马某主张失业保险损失的理由之一为甲公司未在劳动关系关系存续期间依法缴纳失业保险，故失业险损失的时效应以确认劳动关系的争议结束为起点。现马某确认劳动关系的争议于2022年3月15日终审，故其在2022年5月提起仲裁，并未超过仲裁时效。关于失业险损失问题：《人力资源社会保障部办公厅关于进一步推进失业保险金“畅通领、安全办”的通知》第六条规定“经办机构以失业人员重新就业为由停发失业保险金时，可以用人单位是否为其缴纳社会保险费为标准确定是否重新就业”，本条规定社会保险经办机构认定失业人员重新就业是“可以”以用人单位是否为其缴纳社会保险费为标准，而非仅以用人单位继续为其缴纳社会保险费作为唯一标准。为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，本案中马某在与丙公司的劳动争议纠纷案中，亦提出要求丙公司为其补缴自2021年4月至2021年7月的社会保险，虽因不属于受案范围为由未予审查，但裁决中已告知马某应向征缴社会保险费的管理部门要求解决。该劳动争议纠纷案判决结案后，马某并未向当地的社会保险费征缴部门要求解决补缴社会保险，也是造成其社会保险费一直未能补缴的原因之一。因此，认定失业人员重新就业时不应当仅以是否有用人单位重新为其缴纳了社会保险费为标准，同时应结合相关人员的实际就业情况认定。根据在案证据显示，马某自2021年11月入职乙公司，本院认定其2021年8月至10月属失业状态，故甲公司应向马某支付此3个月的失业金损失。
【评析】
缴纳社会保险是判断存在劳动关系的重要参考，因此，社保部门在核定失业金是否停发时，以此作为评判标准。但社保部门只是发放失业保险金的行政部门，没有调查取证的职能，除用人单位是否为劳动者缴纳社保外，也无其他依据。而法院是审判部门，在具体核定失业员工是否重新就业时，应根据实际掌握的情况综合评判，而不能仅机械的适用社保缴费这一表现情形。案例中，马某二次就业期间没有缴纳社会保险，故其与丙公司劳动关系存续期间，不能认定处于享受失业金的失业状态。
另外，实务中“劳动关系”和“再次就业”二者并不完全重合，二者的区分认定可能会给法院的判断造成障碍，例如员工未缴纳社保但开网约车或打散工等，上述情形能否认定为重新就业？笔者认为，此类情形下，如未形成全日制的固化用工模式，从保护劳动者的角度出发，仍应考虑按照失业状态处理。
【法规】
《失业保险条例》
第十五条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：
（一）重新就业的；
（二）应征服兵役的；
（三）移居境外的；
（四）享受基本养老保险待遇的；
（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；
（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；
（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。
《人力资源社会保障部办公厅关于进一步推进失业保险金“畅通领、安全办”的通知》人社厅发〔2020〕24号
六、 各地要严格执行社会保险法关于停止领取失业保险金的规定，非法定情形不得停发。经办机构以失业人员重新就业为由停发失业保险金时，可以用人单位是否为其缴纳社会保险费为标准确定是否重新就业。
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作 者：宋辉律师
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