“包工头”是否能纳入工伤保险范畴￨天津劳动争议律师
【案情】
梁某为某工程实际施工人，其具体承揽甲公司发包的某商品房的劳务工程项目。2017年6月9日，梁某在该工程临建出租屋内等待各方招开项目会议时猝死。此后，梁某之妻刘某要求甲公司为梁某申报工伤。甲公司认为梁某死亡不在工伤保险范围之内。刘某遂自行提出工伤认定申请。区人社局受理后认为：甲公司转包行为违法，应承担工伤保险责任。甲公司不服提起行政复议，市政府复议认为：梁某身份为实际施工人，其并非农民工，故不在工伤保险保护的范围之内，遂作出撤销区人社局视同工伤的认定结论。刘某不服行政复议结论，提起行政诉讼。
【裁判】
一审法院审理认为：梁某作为实际施工人、“包工头”，在出租屋内死亡，应与其他受聘用劳动者在工伤认定中区分开来。市政府认为梁某不应认定其视同因工死亡的理据充分。其作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘某的诉讼请求。
二审法院审理认为：具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任的范围是，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡；而本案中梁某作为甲项目的实际施工人，显然不属于享受工伤保险待遇的劳动者的范畴。被诉行政复议决定以市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清、证据不足，适用依据错误为由予以撤销，理据充分。刘某诉讼请求于法无据，应予驳回。最终维持一审判决。
再审法院审理认为：将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。考察《工伤保险条例》相关规定，工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”显然，该条强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。据此，撤销一二审判决，撤销市政府的行政复议决定，恢复区人社局作出的视同工伤结论。
【评析】
本案为最高人民法院指导案例。虽然最高人民法院的论证从不同角度阐述了包工头应纳入工伤保险范围的合理性和必要性。但笔者认为在法律依据层面并无定论的基础。案例中甲公司与梁某之间存在项目转包或者挂靠关系，但相关法律规范仅规定“包工头”招用的劳动者或者“包工头”聘用的职工因工伤亡的，作为违法发包的甲公司才可能承担工伤保险责任；梁某是“包工头”，而非其“招用的劳动者”或“聘用的职工”，故其因工伤亡应由甲公司承担工伤保险责任，似乎理据不足。但本案作为新增的指导案例，可以指导类案的功能。相关涉及的主体应引起足够重视。
【法规】
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
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作 者：宋辉律师
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