借调期限长于劳动合同期限，能否视为对原劳动合同期限的变更
【案情】
宋某2017年8月1日入职甲公司从事促销员工作。双方签订期限自2017年8月1日至2018年7月31日的固定期限劳动合同。劳动合同签订后，宋某即被派往乙公司工作，乙公司为甲公司的控股母公司。2017年12月25日，乙公司与宋某签订借调协议，协议约定将宋某派往乙公司的合作客户丙公司处从事促销员培训工作，借调期限自2017年12月25日至2018年12月24日。该协议同时约定：“您的雇主保留根据业务需求单方修改借调期限的权利。”、“您与雇主签订的劳动合同中所有的条款仍将适用”。该借条仅由宋某和乙公司签字，甲公司并未签章。2017年7月31日，甲公司以期满不续签为由向甲公司发出终止劳动合同通知书并载明向宋某支付经济补偿的金额，乙公司则持该通知要求宋某撤离丙公司并做好交接工作。宋某认为双方劳动合同通过借调协议已经变更至2018年12月24日期满，现甲公司的终止行为违法，遂提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法终止劳动合同赔偿金96800元。甲公司则认为：乙公司并非宋某的用人单位，其与宋某签订的借调协议并无甲公司盖章确认，对其不具有约束力，故其按照其与宋某签订的劳动合同单方终止并不违法，不同意支付违法终止劳动合同赔偿金。
【裁判】
仲裁审理认为：借调协议中仅有乙公司与宋某之间就借调期限的意思表示，未见甲公司的意思表示，且该借调协议明确约定宋某与甲公司签订的劳动合同中所有的条款仍将适用。根据合同相对性原则，本案能对双方产生约束力的合同即为甲公司与宋某之间所签订的劳动合同；另外，该借调协议明确约定甲公司保留根据业务需求单方修改借调期限的权利，甲公司于2018年7月31日向宋某作出了终止劳动合同的表示，应视为其对借调期限的调整。因此，根据合同相对性原则，借调协议对价公司不产生约束力，因此甲公司根据劳动合同期限终止劳动合同的行为并不违法。宋某赔偿件的主张不予支持。
法院审理认为：在借调关系中，劳动者的工作内容及工作地点虽然受实际借用工单位安排，但劳动者与原用人单位的劳动关系及社会保险关系并未发生变化，在借调期间，劳动者接受用工单位的实际工作管理，但原用人单位仍然对劳动者的涉及劳动关系存续及社会保险缴纳内容的劳动人事档案负责管理。基于借调关系的性质，在建立借调关系时，原用人单位、劳动者和借用工单位三方应达成一致意见，即三方应就劳动者的借调岗位、工作地点和借调期限等内容作出明确具体的约定。本案中，甲公司作为宋某的用人单位，负有对宋某劳动关系管理的法定义务，甲公司理应知悉该借调协议中涉及的包括借调岗位、借调地点和借调期限等内容，据此甲公司关于该借调协议签订时其并不知情，借调协议内容也没有得到其认可的辩解内容，既缺乏法律依据也与情理相悖。基于甲公司作为用人单位对劳动人事关系管理的法律义务，本案应依法并合理推定甲公司知悉并同意本案借调期限的内容。鉴于本案借调期限与原劳动合同的期限不一致，应视为甲公司、乙公司、宋某三方借调关系达成时，通过借调期限对原劳动合同期限的变更，即本案劳动合同的终止时间应由2018年7月31日变更为2018年12月24日。故甲公司的单方终止劳动合同通知，不能达到依法终止的效果，其终止行为应属违法。最终改判甲公司向宋某支付违法终止劳动合同赔偿金。
【评析】
借调用工模式多见于关联企业或集团企业之间的用工调剂。疫情以来此类模式更为灵活的适用于劳动用工领域，某些也就借调、共享用工出台了指引性的规范文件。但无论如何调整，劳动关系的用人单位主体必然是恒定的一方，正如法院论证所述，借调模式下的用人单位虽然不实际用工，但对其劳动者应当负有基本的管理义务，其对劳动者薪资、社保、借调期限、劳动合同期限等基本内容必须知情，该行为不仅是权利更是义务。因此，在发生争议后，以合同相对性作为免责理由的抗辩，应予否定。案例中虽然甲公司未在借调协议中签章，但鉴于甲乙二公司的关联公司关系以及实际的用工情况，甲公司按照原劳动合同期限进行单方终止操作的行为，难以自圆其说，更有悖基本的劳动用工常理。据此，法院的认定应属无误，值得提倡。
【法规】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
宋辉律师
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