天津劳动法律师￨疫情期间用人单位共享用工时应注意的问题
【案情】
2019年2月，朱某与甲劳务派遣公司签订劳动合同并由劳务派遣公司派遣至乙公司从事质检测量工作。2020年3月13日，乙公司以受疫情影响无法正常生产为由，书面通知朱某到丙公司工作，工资待遇不变。丙公司与乙公司为关联企业，二公司均在同一工业园区。朱某于2020年3月16日到丙公司工作，但于2020年3月20日以无法适应丙公司工作为由向乙公司提出返回乙公司的申请，乙公司对此未予回复。朱某自2020年3月23日至25日未到丙公司上班，对此，乙公司以朱某连续旷工为由将其退回甲劳务派遣公司，甲公司随即将朱某辞退。2020年4月10，朱某以甲乙二公司为被申请人提起仲裁，要求二公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金。朱某主张：其属于劳务派遣员工，其与甲公司签订的派遣劳动合同约定的工作内容是派遣至乙公司工作，而乙公司将其安排到丙公司属于二次派遣，本身即违法。其在2020年3月20日提出不适用丙公司工作时，乙公司口头通知回家待命，现又以旷工为由解除，应属违法。
【裁判】
仲裁审理认为：朱某为劳务派遣员工，其因无法适应用工单位安排的工作而缺勤的情形与旷工存在本质区别，乙公司作为用工单位在未对朱某缺勤进行调查的情形下将其退回显属不当，甲公司作为用人单位以此解除劳动合同也应属违法，故甲乙二公司应连带向朱某支付违法解除劳动合同赔偿金。
法院审理认为：乙公司因受疫情影响产能下降，将部分员工临时借调至其股东且在同一产业园区内的丙公司，从事的工作内容、工作时间及工作强度并无明显差异，劳动者的劳动关系、福利待遇也没有变化，并未损害劳动者权益，这也是疫情期间用人单位之间“共享用工”模式提高人力资源配置效率的有益探索，是劳动者与企业共度难关、保企业保民生的重要时刻，劳动者应当在合理范围内服从临时借调安排。因此，乙公司将朱某临时调整至股东丙公司工作不属于再次派遣。关于旷工问题，只有无正当理由的缺勤方属于旷工。用人单位将旷工列为严重违反规章制度的类型时，应当体现旷工的特点，不得随意界定旷工行为，损害劳动者权益。认定旷工应当具备三个条件：1.没有按照用人单位规定提供劳动；2.无正当理由；3.没有经过用人单位同意。通过庭审查明事实可以，乙公司的退回理由以及甲公司的解除理由均不足以认定朱某缺勤为旷工行为，故甲乙二公司应承担违法解除劳动合同的相应责任。其主张不予支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。同时，虽朱某的行为不符合旷工三天解除劳动合同的情形，但其在临时借调期间缺勤属于未全面、合理履行劳动合同的行为，希望朱某在日后工作中能够引以为戒，与公司出现分歧时寻求有效沟通方式。最终判决驳回甲乙二公司的诉讼请求。
【评析】
共享用工类似于借调，而无论是共享还是借调，法律层面落地的操作应当是劳动合同的变更（工作地点、工作内容等）。因此，在各方未达成一致意见的情形下，单方以劳动者违纪为由予以辞退处理，对用人单位来讲风险极大。但案例中法院并未对劳务派遣员工的共享模式予以否定性评价，此点应当肯定。疫情背景下，劳务派遣员工与正式劳动者享受同等的侧重保护，官方文件均不允许用工单位以疫情为由将劳务派遣员工退回，既然如此，也应给用工单位留有必要的操作空间。对此，天津劳动法提示：疫情期间的共享用工问题，应做好三方协商一致的工作，事前对用人单位主体、共享期限、退回、工资结算、工伤等问题予以明确。另外，关于派遣制员工是否可以共享的问题，也应考虑地方用工政策的限制性规定。总之，案例中法院的认定既对共享用工模式给予了肯定，又对用人单位的操作提出了侧重保护劳动者的具体要求，值得相关主体充分予以借鉴。
【法规】
《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》
人社厅发〔2020〕98号
七、保障企业用工和劳动者工作的自主权
劳动者在缺工企业工作期间，缺工企业未按照约定履行保护劳动者权益的义务的，劳动者可以回原企业，原企业不得拒绝。劳动者不适应缺工企业工作的，可以与原企业、缺工企业协商回原企业。劳动者严重违反缺工企业规章制度、不能胜任工作以及符合合作协议中约定的可以退回劳动者情形的，缺工企业可以将劳动者退回原企业。共享用工合作期满，劳动者应回原企业，原企业应及时予以接收安排。缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的，应当与原企业依法变更劳动合同，原企业与缺工企业续订合作协议。原企业不同意的，劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同。劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
《天津经济技术开发区企业共享用工流程指导和服务指引》
二、共享用工的基本模式
企业间因生产经营的需要开展共享用工合作的，首先应当与涉及到的劳动者进行平等协商，协商一致后，在不改变原有劳动合同关系的前提下，变更劳动合同，企业间签订合作协议，依照该协议开展共享用工的合作。
三、企业间开展共享用工合作的操作流程
（四）有下列情形之一的，共享用工合作终止：1.共享用工合作协议期满的；2.劳动者与原用人单位劳动关系解除或终止的；3.缺工企业提前退回或者原用人单位提前撤回劳动者的；4.劳动者因自身原因提出返回原用人单位的；5.法律、行政法规规定的导致终止的其他情形。
五、原用人单位权利和义务
（一）原用人单位不得将在本单位工作的派遣制劳动者以共享用工名义安排到其他单位工作;不得以共享用工名义违法开展劳务派遣的业务。
宋辉律师
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