能否通过实际的用工管理行为判断劳动合同解除的解除性质￨天津劳动争议律师
【案情】
王某与甲公司自2017年9月1日起建立劳动关系，双方签订期限自2017年9月1日至2020年8月31日的固定期限劳动合同。2019年11月1日，王某向甲公司申请病假5天，甲公司对王某的工资结算至2019年11月6日。2020年5月，王某提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金42900元。甲公司辩称：王某自2019年病假期满后即未到公司上班，公司通知王某复工上班无果后按照自动离职处理。王某则称：其收到公司微信发送的复工通知，但已向公司说明因身体原因无法出勤工作，但公司自2019年11月6日将本人移出工作群，故应认定公司自2019年11月6日违法解除劳动合同。甲公司认为：移出工作群不代表解除劳动合同，根据公司规章制度的规定，无故未出勤满1个月按照自动例会制处理，故双方劳动关系解除时间应为2019年12月5日。即使认定解除行为违法，2019年11月7日至11月30日劳动关系存续期间，王某未出勤，其工资应为零，在计算赔偿金基数时应将此部分工资并入计算。仲裁审理查明：2017年9月1日至2020年4月期间，甲公司未予王某缴纳社会保险。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司将王某的工资结算至2019年11月6日并于当日将其移出工作群，上述行为可以认定甲公司对王某作出解除劳动合同的意思表示，关于其按照自动离职处理的主张，于法无据，不予采信。鉴于甲公司未就解除行为的合法性进行举证说明，故认定其解除行为违法，王某赔偿金请求予以支持。
法院审理认为：工作群是王某履行工作职责的主要载体，也是与用人单位沟通相关事宜的重要途径，甲公司将王某移出工作群的行为客观上导致王某无法正常履行工作职责，其实质上是解除劳动合同的行为。故其主张双方劳动关系于2017年12月5日由于自动离职原因而解除的观点本院不予采信。据此，其不予支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。
【评析】
本案双方对劳动关系的解除状态均予以认可，仅是对解除时间存在争议。加之劳动关系存续期间无社保缴费记录等佐证操作，且用人单位又主张自动离职。前述诸多情形对用人单位均属不利，故仲裁、法院分别以工资结算、移送出群的时间点作为解除时间并无明显不当。但天津劳动法律师认为：劳动合同的解除应以用人单位的明确告知为要件，默示行为或事实状态判断解除的操作，在实务中应谨慎操作。本案中如用人单位主张双方劳动关系未解除，则仅凭工资停发、移送出群的时间认定劳动合同解除，恐存在障碍。因此，实务中用人单位因杜绝自动离职、口头辞退等无依据或高风险辞退行为的操作，上述操作基本上即可确定在解除争议中用人单位的被动地位。
【法规】
《天津法院劳动争议案件审理指南》
22.【用人单位解除劳动合同的通知形式】用人单位单方解除劳动合同的，可以采取口头形式或者书面形式通知。采取口头形式的，用人单位应当承担举证证明责任；采取书面形式的，应当将解除劳动合同通知当面送达劳动者或者送达至劳动者预留的有效通讯地址。用人单位未完成上述送达手续直接采用登报公告等形式通知，劳动者主张不发生解除劳动关系效力的，应予支持。
宋辉律师
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